A nova Lei de Recuperações e Falências - Lei nº 11.101, de 2005, completa hoje cinco anos de vigência. Aproveitemos esse marco cronológico para fazer uma reflexão se de fato a nova lei já foi colocada à prova e qual o nível de eficiência que já teria atingido até o momento.

Esse teste de aprovação da nova Lei de Falências foi talvez antecipado em alguns anos com a crise financeira internacional, eclodida em setembro de 2008, precipitando a utilização em grande escala dos institutos previstos na legislação. Vejamos esta antecipação com bons olhos, pois não aguardaremos décadas para podermos analisar a lei e propor melhorias em seu texto.

Importante ferramenta para as empresas com dificuldades financeiras, a nova Lei de Falências introduziu alguns conceitos até então só discutidos no âmbito doutrinário e jurisprudencial. Trouxe em seu texto, a grande inovação para o direito falimentar pátrio e ordenamento jurídico nacional como um todo: os procedimentos de recuperação judicial e extrajudicial.

Esses institutos previstos há mais tempo de forma similar em outros países, vêm se mostrando ferramentas importantes para evitar que empresas ainda com potencial de produtividade encerrem definitivamente suas atividades. Assim, com o agravamento da crise econômica - mormente por ter atingido de forma drástica o setor bancário, tornado escasso o crédito -, um grande número de empresas vêm recorrendo aos procedimentos de recuperação obtendo bons resultados com a manutenção de suas atividades, do emprego e crédito.

O procedimento da recuperação judicial, em substituição à concordata, que não mais atendia às necessidades das empresas na fase pré-falimentar, tornou mais ágil e prático esse difícil período enfrentado pelas empresas. A título de exemplo, as empresas com títulos protestados, que não podiam se beneficiar da concordata, agora, no âmbito da lei, podem recorrer ao processo de recuperação judicial. Além disso, para se iniciar um processo de recuperação judicial não mais existe a obrigação de se apresentar um ativo líquido superior a 50% do passivo quirografário, cabendo à empresa devedora apenas demonstrar efetiva viabilidade da atividade econômica.

Apesar do inquestionável avanço trazido pela nova Lei de Falências, não se pode ignorar as fragilidades encontradas na prática, quando a regra deve ser aplicada levando em conta as características particulares de nosso sistema jurídico e econômico.

Neste sentido, alguns dispositivos da lei, por inexatidão ou lacuna, ensejam interpretações polêmicas. Um exemplo é o parágrafo 3º do artigo 49 que exclui os créditos garantidos por alienação fiduciária, entre outros, do âmbito da recuperação judicial. Por serem tais credores essencialmente instituições financeiras, alguns consideram a exclusão uma proteção oferecida aos bancos, em detrimento da recuperação da própria empresa. Outros, por sua vez, observam que tal medida promoveu um avanço na consolidação do sistema de garantias no Brasil, já que beneficia tanto os bancos, submetidos a uma menor exposição de risco, quanto as empresas em dificuldade que, assim, podem contar com maior facilidade para obter crédito.

Outro aspecto que requer melhorias na sua aplicação refere-se ao juízo universal da recuperação judicial, que têm suscitado conflitos de competência, principalmente, entre as varas especializadas em recuperações e falências e a Justiça do Trabalho. Em algumas situações, os juízes trabalhistas determinam o prosseguimento das execuções na Justiça trabalhista sem aguardar, por exemplo, a homologação do plano de recuperação, prejudicando o andamento e até a viabilidade da recuperação da empresa.

Com relação à recuperação extrajudicial vale comentar que, na prática, a sua utilização não é frequente. Por ser uma tentativa de solução amigável da empresa devedora com seus credores, sem a necessidade da intervenção judicial, a não ser pela homologação do plano, observa-se que, muitas vezes, este procedimento acaba sendo resolvido entre as partes no âmbito contratual privado, sem que dele o Judiciário tome conhecimento.

Sem dúvida alguma, as conquistas trazidas pela lei devem ser destacadas e comemoradas, porém as suas imperfeições não podem passar despercebidas. A queda no número de falências decretadas pela Justiça, de 2.786 em 2005 - ano de entrada em vigor da nova Lei de Falências - para 1.779 em 2009, bem como o aumento de empresas em recuperação judicial no país, de 53 para 693, no mesmo período, segundo dados do Serasa Experian, devem ser analisados com cautela. Se por um lado, o menor número de falências pode indicar uma eficácia dos procedimentos de recuperação trazidos pela lei, por outro, é importante afastar uma indesejada busca pela recuperação de empresas a qualquer custo. Ou seja, uma empresa sem qualquer viabilidade econômica de recuperação não poderá manter o seu potencial produtivo, os empregos e o pagamento de impostos daí decorrentes, que é o objetivo legal da recuperação judicial, devendo, neste caso, caminhar para a falência.

É notório que o instituto da falência adquiriu nova e mais moderna roupagem com a entrada em vigor da lei. O antes famigerado binômio concordata/falência foi substituído pelo conceito de que a falência não significa obrigatoriamente o fim da atividade econômica, mas uma possibilidade de sua preservação. Ainda que decretada a falência (em casos de inviabilidade de recuperação), é facultada a venda da atividade a outras empresas, obtendo-se, assim, benefícios semelhantes aos da recuperação judicial, contudo colocando um ponto final na inviabilidade demonstrada, evitando-se maiores prejuízos.

Comemoremos, pois, a nova e já quinquenária de Recuperações e Falências, porém sem perder de vista as melhorias que este conjunto de regras pode merecer.

Mareska Tiveron Salge e Leandro Vilarinho Borges são advogados do Velloza, Girotto e Lindenbojm Advogados Associados