Espera-se, no primeiro semestre de 2010, uma “corrida” dos contribuintes ao Poder Judiciário, para que sejam reconhecidos seus créditos diante das Fazendas Públicas (federal, estadual, distrital, municipal), decorrentes de tributos pagos a maior ou pagos indevidamente.

E a corrida tem data para acabar: no dia 8 de junho de 2010 tem fim o prazo de aplicação da regra de transição que trata da prescrição das ações dos contribuintes visando restituir/compensar os tributos. A regra se aplica aos tributos pagos antes de 8 de junho de 2005. Melhor explicando:

O Código Tributário Nacional assegura o direito à repetição dos indébitos tributários, na forma dos seus artigos 165 e seguintes. Conforme amplamente debatido e fixado pelos tribunais superiores, o prazo para obter a repetição dos indébitos tributários, no caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação — a maioria das espécies tributárias, como Imposto de Renda, ICMS, PIS e Cofins — era de dez anos até 8 de junho de 2005, data em que entrou e vigor a Lei Complementar 118/2005.

Isso porque, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, cabe ao contribuinte declarar o quanto deve à Administração Tributária, recolhendo em seguida referida quantia. A Administração não se manifesta nessa fase do procedimento. Daí sobrevêm três hipóteses:

[a] a Fazenda homologa expressamente esse lançamento — hipótese remotíssima; ou

[b] o lançamento é homologado tacitamente, o que ocorrerá com o decurso de cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador (artigo 150, parágrafo 4º, do Código Tributário Nacional); ou

[c] o lançamento não será homologado. Nesse caso, a Administração, observando suas incorreções, procederá ao lançamento de ofício, lavrando o respectivo auto de infração.

Ocorre que a obrigação só será extinta quando da homologação do lançamento, na forma dos artigos 156, inciso VII e 150, parágrafo 4º, do CTN. Ou seja: apenas quando homologado o lançamento — expressa ou tacitamente — é que será considerado quitado o tributo. E só então terá início o prazo do contribuinte para requerer a devolução dos valores pagos a maior ou indevidamente.

Tome-se como exemplo hipótese de ICMS declarado na guia competente e recolhido em janeiro de 1995. Do fato gerador da obrigação tributária teve início o prazo de cinco anos para a Fazenda estadual homologar o lançamento ou, caso encontrados erros, proceder ao lançamento de ofício. Ao fim desse período, nada manifestando a autoridade fiscal, o lançamento foi tacitamente homologado. Imediatamente, a partir da homologação tácita, teve início prazo prescricional de cinco anos para o contribuinte requerer a repetição do indébito. Portanto, eram dez anos de prazo, salvo remotíssima hipótese de homologação expressa.

Essa a interpretação firmada por diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, inclusive seus órgãos de uniformização. A orientação jurisprudencial valeu até 8 de junho de 2005. Nesta data, entrou em vigor a Lei Complementar 118/2005. A pretexto de “interpretar” o Código Tributário, foi inserida regra que ordena a aplicação do prazo prescricional, para repetição de indébito, de cinco anos, contados da data do recolhimento do tributo, apesar das considerações acima referidas.

Contudo, fica a dúvida: como se comportarão os prazos prescricionais no período de transição entre uma regra e outra?

Por exemplo: em 31 de maio de 1999, o contribuinte declarou e recolheu determinado tributo. Até então, por aplicação das normas competentes, e entendimento pacificado, o prazo para requerer a repetição era de dez anos. Encerrar-se-ia em 30 de maio de 2009. Mas foi alterado pela LC 118/2005. Portanto, alguns poderiam afirmar que, na data de vigência desta lei — 8 de junho 2005, encerrou-se este prazo. Os quatro anos que ainda teria o contribuinte foram suprimidos pela lei, e o contribuinte imediatamente perdeu o direito a pleitear a restituição.

Da mesma forma, há situações semelhantes. Se o recolhimento ocorreu em 2001, o prazo prescricional, que iria até 2011, teria sido subitamente reduzido até 2006.

Haveria, então, retroatividade da lei atuando sobre situações já iniciadas? Ou aceitar-se-ia que a nova regra, por ser interpretativa, deve ser aplicada imediatamente a todos os casos em curso?

Levada a questão à apreciação dos tribunais superiores, o STJ, por sua Corte Especial, viabilizou regra de transição. Segundo esta, o prazo anterior, de dez anos, se aplicaria aos pagamentos efetuados antes de 8 de junho de 2005, vigência da LC 118. Mas com limite máximo de cinco anos a partir da referida data, ainda que mais anos restassem. E o novo prazo, de cinco anos, seria aplicado na íntegra apenas aos recolhimentos efetuados após 8 de junho de 2005. De forma didática, a regra foi assim exposta:

(...) É possível simplificar a aplicação da citada regra de direito intertemporal da seguinte forma:

I) Para os recolhimentos efetuados até 8/6/2000 (cinco anos antes do inicio da vigência LC 118/2005) aplica-se a regra dos "cinco mais cinco";

II) Para os recolhimentos efetuados entre 9/6/2000 a 8/6/2005 a prescrição ocorrerá em 8/6/2010 (cinco anos a contar da vigência da LC 118/2005); e

III) Para os recolhimentos efetuados a partir de 9/6/2005 (início de vigência da LC 118/2005) aplica-se a prescrição quinquenal contada da data do pagamento.

Conclui-se, ainda, de forma pragmática, que para todas as ações protocolizadas até 8/6/2010 (cinco anos da vigência da LC 118/05) é de ser afastada a prescrição de indébitos efetuados nos 10 anos anteriores ao seu ajuizamento, nos casos de homologação tácita. (...) (REsp 1086871/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 24/03/2009, DJe 02/04/2009)

Por ora, é deveras relevante observar que aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação recolhidos entre as datas de 9 de junho de 2000 e 8 de junho de 2005, o prazo prescricional se encerrará em 8 de junho de 2010. Passada essa data, não há mais norma de transição a amparar as pretensões dos contribuintes. Estará prescrito o direito de requerer a restituição/compensação do indébito.

Por isso é que se aguarda, até o próximo dia 8 de junho, aumento do número dos processos de restituição, compensação, ou reconhecimento de crédito, submetidos ao Poder Judiciário.