A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou uma portaria, no final de 2010, que estabeleceu não ser mais possível a cobrança judicial indevida e sem comprovada motivação contra os sócios, administradores ou gestores de empresas com dívidas de contribuições destinadas à Seguridade Social, mesmo quando o fato gerador do débito tenha ocorrido antes da entrada em vigor da Medida Provisória 449, de dezembro de 2008. A portaria 1.242, de 6 de dezembro de 2010, revogou o artigo 3º de outra portaria, a de número 180.
O artigo 13 da Lei Federal 8.620, de 1993, segundo explica o advogado Diego Vasques dos Santos, do Arruda Alvim & Thereza Alvim Advocacia, previa para débitos relativos à Seguridade Social a responsabilização automática dos sócios, acionistas e administradores, pela simples inadimplência das pessoas jurídicas de que faziam parte. Os sócios responderiam solidariamente pela dívida com seus bens pessoais.
A medida provisória de 2008, convertida na Lei 11.941/2009, revogou o artigo 13. A PGFN, então, editou a Portaria 180 em fevereiro de 2010, entendendo que continuaria a incluir os sócios, sem provas, quando os débitos tivessem ocorrido antes da vigência da MP.
Assim, a portaria colocava em seu artigo 3º que, quando o fato gerador do débito tivesse ocorrido antes de dezembro de 2008 (edição da MP), o sócio de pessoa jurídica por cotas de responsabilidade limitada continuaria sendo incluído como responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa (CDA) da União. A inclusão, automática, ocorreria independentemente da comprovação de uma dessas situações na empresa: excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou estatuto ou dissolução irregular da pessoa jurídica.
"A portaria fazia ressalva a respeito de débitos relativos à Seguridade Social, permitindo-se a indicação automática dos sócios, na certidão de dívida ativa, para débitos anteriores à vigência da MP", afirma Fernando Queiroz Neves, também do Arruda Alvim & Thereza Alvim. "A PGFN, mesmo com a Lei 11.941, não reconhecia o direito à exclusão do nome das pessoas físicas em relação aos débitos ocorridos antes de 2008", destaca Marina Iezzi Gutierrez, do Braga&Marafon Consultores e Advogados.
No final do ano passado, no entanto, a regra deixou de vigorar, com a Portaria 1.242. O novo entendimento, segundo Marina Gutierrez, é de que qualquer cobrança contra os sócios e administradores deve ter provas, não pode ser imotivada. "O entendimento embasará as defesas judiciais daqueles que foram indevidamente incluídos na Certidão de Dívida Ativa de execuções fiscais", diz a advogada.
Para a especialista, os sócios não precisam mais se preocupar com a inclusão indevida. "Há defesa em casos de inclusão imotivada anteriores a dezembro de 2008 pois uma norma interna da Procuradoria revogou essa possibilidade", afirma.
Segundo ela, havia diversas inclusões de sócios como devedores em conjunto com as empresas, o que causava diversos prejuízos, pois a pessoa física fica com o nome negativado e sem ter como fazer diversos negócios.
A exclusão do nome na certidão de dívida ativa podia ser requerida judicialmente, em embargos à execução. "No entanto, muitos juízes pedem que os sócios comprovem que não agiu ou participou da irregularidade", diz Marina. Para fazer prova em execução fiscal é necessário garantir a dívida para se defender. "Os sócios, colocados automaticamente como devedores, ficavam com algum bem indisponível. A inclusão na CDA é considerada dívida líquida e certa", diz.
A mudança de entendimento da Procuradoria da Fazenda veio após uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de novembro de 2010 que exclui os sócios da responsabilidade por dívidas de INSS das empresas. "A PFGN foi surpreendida e teve que mudar", diz Diego Vasques.
No caso, um recurso extraordinário de origem no Paraná de relatoria da ministra Ellen Gracie, declarou a inconstitucionalidade do artigo 13, da Lei 8.620/93. O dispositivo já havia sido revogado com a Lei 11.941, mas a decisão do STF foi significativa para os processos que já tramitavam antes da legislação e por servir de precedente para casos de responsabilização dos administradores por tributos das empresas.
"Para o STF, o artigo nasceu inconstitucional, desde a lei de 1993. Não poderia a PGFN manter a redação do artigo 3º da Portaria 180, sendo necessário aplicar às contribuições para a seguridade social as regras do artigo 2º da portaria, presentes no Código Tributário Nacional e sedimentadas pela jurisprudência: a necessidade declaração fundamentada de irregularidade", diz Neves.